Como recordarán la Ley N° 19.920 en su artículo 2, introdujo una modificación al artículo 109 del DFL 29 de 2004 de Hacienda, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo, en el sentido de permitir que los funcionarios podrán solicitar que los días hábiles insertos entre dos feriados, o un feriado y un día sábado o domingo, según sea el caso, puedan ser de descanso, con goce de remuneraciones, en tanto se recuperen con otra jornada u horas de trabajo, realizadas con anterioridad o posterioridad al feriado respectivo.

En este sentido y considerando la proximidad de verificarse la situación contemplada en la referida Ley el próximo viernes 22 de mayo de 2009, es pertinente recordar lo siguiente:

1.                  Es un derecho funcionario que al igual que los permisos administrativos, es una facultad discrecional por parte de la jefatura, por lo tanto no están obligados a autorizar las solicitudes de los(as) funcionarios(as).

2.                  Entonces para materializar esta posibilidad, cada funcionari@ debe solicitarlo formalmente por escrito y con antelación.  Dicha solicitud deberá contar con la autorización del jefe directo del funcionari@ solicitante y en ella se deberá señalar la forma de compensación del tiempo no trabajado.

Entonces, nuestra recomendación es que aquell@s funcionari@s que quieran hacer uso de este derecho, lo soliciten a la brevedad y los que quieran comiencen con la devolución del tiempo, antes del “día sándwich”

Esperamos que este interesante trabajo, nos permita además ir generando discusión y aportes.

El art. 137 del Estatuto Administrativo establece que “el sumario [administrativo] será secreto hasta la fecha de formulación de cargos, oportunidad en la cual dejará de serlo para el inculpado y para el abogado que asumiere su defensa”.

Pretendo sostener que esta norma no está vigente en nuestro ordenamiento jurídico por la incorporación a nivel constitucional del principio de publicidad. En efecto, el art. 8, inciso 2°, de la CPR señala que “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

En mi opinión, a partir de la entrada en vigencia del precepto constitucional, el citado inciso 2° del art. 137 carece de validez. No obsta a esta conclusión la disposición constitucional  Cuarta Transitoria, pues aunque el Estatuto Administrativo estaba vigente a la dictación de la Ley N° 20.050 (Reforma Constitucional del 2005) y pueda dársele el carácter de ley de quórum calificado, no cumple el requisito de no ser contrario a la Constitución. Para que incluso una ley de quórum calificado pueda establecer la reserva o el secreto de actos, resoluciones, fundamentos o procedimientos de los órganos del Estado se requiere que la publicidad afecte algunos de los siguientes aspectos: el cumplimiento de las funciones administrativas, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional.[1]

No hay ninguna razón para creer que el secreto del sumario administrativo afecta el cumplimiento de las funciones administrativas o los derechos de las personas. Por razones obvias, ni siquiera me refiero a las restantes causales. Por el contrario, si algo se ve afectado por el secretismo del sumario administrativo son las posibilidades de defensa del funcionario.

No es mi intención plantear que el sumario administrativo sea público en términos absolutos, sino que tan solo sostener que debe darse al funcionario inculpado el mismo trato legal que en materia penal se le da al imputado, en virtud del art. 182 del CPP. 

¿Qué justifica que a estas alturas de nuestro desarrollo jurídico se mantenga una norma como el art. 137, que niegue el derecho a conocer las imputaciones, las pruebas de cargo, a la defensa técnica efectiva? ¿Quién gana en este ejercicio de oscurantismo administrativo?  Si la publicidad es un principio constitucional pues bien interpretemos las normas de nuestro ordenamiento jurídico empleando dicho principio, de manera tal de obtener un resultado que haga efectivo los derechos que se reconocen a todas las personas. ¿Acaso la publicidad, de acuerdo a la  LOC de Bases de la Administración del Estado y a la doctrina de la CIDH, no forma parte del debido proceso? ¿Acaso el debido proceso no se aplica a los procedimientos administrativos sancionatorios?

Adicionalmente al art. 8 de la CPR viene en nuestro auxilio otro 8. Esta vez se trata del artículo 8 de la CADH que señala que “toda persona tiene derecho a ser oída con las debidas garantías […] en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”. Dentro del concepto de debidas garantías, aplicables por cierto, conforme a la sostenida jurisprudencia de la CIDH, a cualquier tipo de procedimiento en que el Estado ejerza su poder sancionador, está incluida la publicidad. Y ello es así, no solamente porque la publicidad está mencionada dentro de las garantías mínimas, que aunque referidas al ámbito penal son de aplicación extensiva, sino porque el más genuino sentido común permite entender que sólo un procedimiento público otorga legitimidad a la eventual aplicación de una sanción.

Finalmente, debo aclarar que el título de este breve trabajo alude a la pérdida de validez del art. 137 inciso 2° del Estatuto Administrativo, pues entiendo la validez de las normas jurídicas como pertenencia al sistema jurídico, la que no sólo implica que hayan sido creadas por el órgano competente, que se haya observado el procedimiento establecido para su creación o que no se encuentre derogada, sino también que la norma no resulte contradictoria con alguna otra norma superior del sistema. En este caso,  me parece, que tanto se puede estimar que hay una derogación tácita del art. 137, inciso 2°, por la entrada en vigencia del art. 8 de la CPR, como que el art. 137 ha perdido validez por la vigencia de una norma superior, el art. 8 de la CADH.  Insisto 8+8 es igual a invalidez del citado art. 137 inciso 2°.